PARECER Nº , DE 2013
Da COMISSÃO DE ASSUNTOS ECONÔMICOS, sobre os Projetos de Lei do Senado nº 263, de 2012, que altera a Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, para permitir, nos processos licitatórios destinados à propaganda e publicidade, a participação de licitantes por meio de consórcios e nº 295, de 2012, que revoga o art. 18 da Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, para retirar a vedação do ressarcimento ao contratante das bonificações e incentivos recebidos pelas agências de publicidade contratadas pela Administração Pública em razão da execução do respectivo contrato, em tramitação conjunta.
RELATOR: Senador JOSÉ AGRIPINO
I – RELATÓRIO
Vem ao exame da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) os Projetos de Lei do Senado (PLS) nº 263, de 2012, de autoria do Senador Roberto Requião, que altera a Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, para permitir, nos processos licitatórios destinados à propaganda e publicidade, a participação de licitantes por meio de consórcios e nº 295, de 2012, de autoria do Senador Pedro Taques, que revoga o art. 18 da Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, para retirar a vedação do ressarcimento ao contratante das bonificações e incentivos recebidos pelas agências de publicidade contratadas pela Administração Publica, em tramitação conjunta por força da aprovação do Requerimento nº 1.066, de 2012, de autoria do Senador DELCÍDIO AMARAL.
O PLS nº 263, de 2010, é composto de cinco artigos.
O art. 1º, que traz o objeto do projeto, propõe o acréscimo de parágrafo único ao art. 5º da Lei nº 12.232, de 2010, para permitir a participação de consórcios de pessoas jurídicas nos processos licitatórios destinados à propaganda e publicidade.
O art. 2º propõe o acréscimo do § 3º ao art. 6º da Lei nº 12.232, de 2010, com o objetivo de estabelecer regras específicas referentes aos consórcios, a serem previstas no instrumento convocatório da licitação.
O art. 3º prevê o acréscimo de parágrafo único ao art. 8º da Lei nº 12.232, de 2010, com o objetivo de explicitar que em caso de consórcio, quando da aferição de sua capacidade técnica, serão computados os trabalhos realizados por todos os seus integrantes.
O art. 4º altera a redação do § 2º do art. 11 da Lei nº 12.232, de 2010, que trata de providências para a não identificação do licitante, para ajustá-las ao objeto central do PLS, que é admitir a participação de consórcios nas licitações para contratação de serviços de propaganda e publicidade.
O art. 5º prevê que a vigência da lei que resultar da aprovação do projeto entrará em vigor na data de sua publicação. Traz, ainda, regra de transição determinando que a nova lei não será aplicada aos processos licitatórios em curso cujos prazos de entrega de documentos e propostas ainda não tenham transcorrido.
Argumenta o autor da proposição que a possibilidade de participação de consórcios de pessoas jurídicas nos certames licitatórios relacionados à contratação de serviços de publicidade e propaganda viabilizaria a ampliação da competitividade do certame e a consequente redução dos custos contratuais para os órgãos e entidades públicas contratantes. Pequenas empresas que, isoladamente, não teriam condição de participar do processo licitatório, poderiam reunir esforços e conhecimento em um consórcio, o que lhes conferiria real possibilidade de disputa e vitória.
Já o PLS n° 295, de 2012, compõe-se de três artigos.
O art. 1º, que encerra a essência da proposição, revoga o art. 18 da Lei nº 12.232, de 2010.
O art. 2º veda a prorrogação de quaisquer contratos de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda que estejam em curso a partir da data de entrada em vigor da lei proposta, ainda que se configure qualquer das hipóteses legais que autorizem, em caráter geral, a prorrogação da respectiva vigência.
O art. 3º prevê que a lei entrará em vigor na data de sua publicação.
Na justificativa da proposição, o autor esclarece que o objetivo da iniciativa é retirar do ordenamento jurídico a faculdade, conferida pelo dispositivo que pretende revogar, de apropriação privada pelas agências de publicidade contratadas pela Administração Pública dos benefícios concedidos por fornecedores e veículos de comunicação em razão da execução do contrato. Segundo o autor, a aprovação da proposição permitirá extirpar do ordenamento jurídico uma cláusula que obriga a Administração Pública a celebrar contratos desequilibrados em seu desfavor, e que define uma estrutura de incentivos que faz com que os interesses do contratante e da empresa contratada sejam necessariamente contraditórios.
Dentro do prazo regimental, não foram oferecidas emendas aos projetos.
Conforme despacho da Mesa, as proposições, após a manifestação da CAE, serão encaminhadas à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), para decisão terminativa.
II – ANÁLISE
Em conformidade com os arts. 91, I, e 99, IV do Regimento Interno do Senado Federal, cabe a esta Comissão opinar sobre o mérito das proposições, no tocante aos aspectos econômicos e financeiros. O posicionamento sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das proposições caberá à CCJ, cuja decisão terá poder terminativo.
O PLS nº 263, de 2012, trata da participação de consórcios de empresas em processos licitatórios destinados a propaganda e publicidade.
A participação de consórcios em certames licitatórios é tratada pelo art. 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”. Porém, tanto na Lei nº 8.666, de 1993, que é a norma geral, quanto na Lei nº 12.232, de 2010, que é a norma específica sobre a contratação de serviços de propaganda e publicidade pela administração pública, não há previsão para a participação automática dos consórcios, devendo essa participação ser definida caso a caso, em juízo discricionário a ser realizado pela administração competente.
Assim, a proposição se reveste de importância porque elimina qualquer dúvida quanto à possibilidade de participação de consórcios nas licitações relacionadas à publicidade e propaganda. Nesse aspecto, elimina, também, a discricionariedade dos responsáveis pelo processo licitatório.
O art. 2º do PLS em análise traz regras específicas referentes aos consórcios, a serem previstas nos editais de licitação, em complemento às regras gerais previstas na Lei nº 8.666, de 1993. As regras previstas nos incisos I e V do § 3º a ser acrescentado ao art. 6º da Lei nº 12.232, de 2010, referente à habilitação dos consorciados estão contidas no inciso III do art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993.
A regra prevista no inciso II do § 3º a ser acrescentado ao art. 6º da Lei nº 12.232, de 2010, referente à restrição à participação da pessoa jurídica integrante de um consórcio em outros consórcios ou como licitante individual também já está contemplada no inciso IV do art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993.
Já a regra prevista no inciso VIII do § 3º a ser acrescentado ao art. 6º da Lei nº 12.232, de 2010, é a que determina a aplicação aos consórcios, no âmbito da Lei nº 12.232, de 2010, das regras previstas no art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993.
Desse modo, apenas as regras previstas nos incisos III, IV, VI, VII e VIII do § 3º a ser acrescentado ao art. 6º da Lei nº 12.232, de 2010, são específicas e, portanto, inovam em relação ao disposto no art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993. Os demais incisos que se pretende acrescentar ao § 3º do art. 6º da Lei nº 12.232, de 2010, – incisos I, II, V – são dispensáveis, pois simplesmente reproduzem normas gerais já existentes no art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993.
O art. 3º do PLS nº 263, de 2012, também é desnecessário, pois prevê o acréscimo de parágrafo único ao art. 8º da Lei nº 12.232, de 2010, com o objetivo de explicitar que em caso de consórcio, quando da aferição de sua capacidade técnica, serão computados os trabalhos realizados por todos os seus integrantes. Idêntica determinação é feita pelo inciso V, do § 3º que o art. 2º do PLS nº 263, de 2012, pretende acrescer ao art. 6º da Lei nº 12.232, de 2010.
Ademais, o inciso III do art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993, já contém essa prescrição, verbis:
III – apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;
Em relação ao PLS nº 295, de 2012, observamos que o parágrafo único do art. 15 da Lei nº 12.232, de 2010, estabelece, de forma acertada, que “pertencem ao contratante as vantagens obtidas em negociação de compra de mídia diretamente ou por intermédio de agência de propaganda, incluídos os eventuais descontos e as bonificações na forma de tempo, espaço ou reaplicações que tenham sido concedidos pelo veículo de divulgação”. Esse dispositivo é pertinente, tendo em vista que os benefícios em questão são advindos da escala de negócios proporcionada pelo contrato feito com a Administração Pública, que arca com os custos desses veículos.
No entanto, como bem argumenta o autor do projeto, o art. 18 esvazia completamente essa regra, ao permitir que sejam concedidos “planos de incentivo” por veículos de divulgação e que seus frutos sejam considerados “receita própria da agência”, não compreendida na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15.
Essa contradição entre os termos da Lei enseja, de fato, um sistema inadequado de incentivos econômicos para as agências contratadas pela Administração Pública. Permitida a apropriação dos benefícios concedidos pelos veículos de comunicação, o interesse empresarial dessas agências leva, forçosamente, a que sejam selecionados os veículos que melhor as remunerem, e não aqueles que melhor atendam à necessidade de comunicação da entidade pública contratante. Dessa forma, fica claro o conflito de interesses entre o contratante e a empresa contratada, aumentando os riscos de fraude e malversação de recursos públicos.
O autor da proposta chama a atenção para o fato de que a própria lei reconhece esse insuperável conflito ao incluir o § 2º no art. 18, de natureza meramente subjetiva, com o pretexto de ressalvar o interesse público, dispondo que “as agências de propaganda não poderão, em nenhum caso, sobrepor os planos de incentivo aos interesses dos contratantes”. Além disso, o § 1º do mesmo artigo cria uma “ficção econômica”, ao dispor que a equação econômico-financeira dos contratos de publicidade não se altera em função dos planos de incentivo. Com efeito, não faz sentido excluir os planos de incentivo das relações econômicas decorrentes do contrato, uma vez que só existem no contexto da movimentação financeira gerada pelo contrato e, portanto, por definição, pertencem à equação econômico-financeira do contrato. Na prática, o dispositivo acaba por impedir que esse importante fator econômico seja considerado em favor da Administração Pública, prejudicando o interesse público.
Por tudo isso, fica evidente a necessidade de eliminar do arcabouço legal dispositivo que prejudica a Administração Pública ao induzir à celebração de contratos desfavoráveis com agências de publicidade e autorizar a criação de “planos de incentivo” que excluem o direito do contratante público de ser ressarcido pelo benefício gerado pela escala econômica dos contratos que celebra.
Tendo em vista a necessidade de reduzir os custos das contratações dos serviços de publicidade pela Administração Pública e atender aos princípios constitucionais de moralidade e eficiência nas licitações e contratações desses serviços, julgamos de todo oportuno e pertinente o PLS nº 295, de 2012.
Sugerimos, porém, uma alteração na ementa do projeto, de forma a tornar mais adequada sua redação, tendo em vista que o art. 18 não veda explicitamente o ressarcimento ao contratante das bonificações e incentivos recebidos pelas agências de publicidade contratadas pela Administração Publica, embora na prática isso possa ocorrer em consequência da vigência do dispositivo.
Por força da tramitação em conjunto, somente é possível regimentalmente aprovar uma das proposições, sendo a outra, necessariamente, rejeitada. Assim, decidi aproveitar a proposta mais antiga, ou seja, o PLS nº 263, de 2012, e a ele oferecer uma Emenda Substitutiva aglutinando o teor dos dois projetos e incorporando as alterações sugeridas no presente Parecer.
III – VOTO
Diante do exposto, voto pela aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 263, de 2012, na forma da Emenda nº 1 – CAE (Substitutivo), e pela rejeição do Projeto de Lei do Senado nº 295, de 2012.
EMENDA Nº 1– CAE (SUBSTITUTIVO)
PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 263, DE 2012
Altera a Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, para permitir, nos processos licitatórios destinados à propaganda e publicidade, a participação de licitantes por meio de consórcios e para possibilitar o ressarcimento ao contratante das bonificações e incentivos recebidos pelas agências de publicidade contratadas pela Administração Pública em razão da execução do respectivo contrato.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º O art. 5º da Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:
Art. 5º …………………………………………………………………………………
Parágrafo único. É permitida a participação de consórcio de pessoas jurídicas nos processos licitatórios de que trata a presente Lei.
Art. 2º O art. 6º da Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º:
§ 3º No caso de consórcio, serão observadas, ainda, as seguintes normas:
I – cada consórcio apresentará, em cumprimento do disposto no inciso III do caput:
a) um único plano de comunicação publicitária, pertinente às informações expressas no briefing; e
b) de um conjunto de informações referentes a cada componente do consórcio proponente;
II – cada consórcio apresentará, em cumprimento do disposto no inciso IV do caput, uma única proposta de preços;
III – as proibições de que tratam os incisos XII e XIII do caput deste artigo atingem o consórcio e cada um de seus componentes;
IV – o descumprimento do disposto nos incisos XII e XIII do caput deste artigo provocará a desclassificação integral do consórcio;
V – aplicam-se aos consórcios as normas estabelecidas no art. 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 3º O § 2º do art. 11 da Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 11. …………………………………………………………………………………
§ 2º Os invólucros padronizados com a via não identificada do plano de comunicação publicitária só serão recebidos pela comissão permanente ou especial se não apresentarem marca, sinal, etiqueta ou qualquer outro elemento capaz de identificar a licitante, o consórcio ou qualquer de seus integrantes.
Art. 4º Fica revogado o art. 18 da Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010.
Art. 5º Fica vedada a prorrogação de quaisquer contratos de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda que estejam em vigor a partir da data da entrada em vigor desta Lei, ainda que se configure qualquer das hipóteses legais que autorizem, em caráter geral, a prorrogação da respectiva vigência.
Parágrafo único. A vedação de que trata o caput não alcança os contratos iniciados após a entrada em vigor desta Lei, e cujo conteúdo esteja em consonância com a Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, com a alteração promovida por esta Lei.
Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, não se aplicando o disposto nos arts. 1º a 4º a processos licitatórios em curso cujo prazo de entrega dos documentos e propostas ainda não tenha transcorrido.
Sala da Comissão,
, Presidente
, Relator
