EXCELENTÍSSIMO SENHOR PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

                   ROBERTO REQUIÃO DE MELLO E SILVA, brasileiro, casado, eleito Senador da República, portador da cédula de identidade nº 258.890-PR, inscrito no CPF sob nº 056.608.909-20, portador do título de eleitor nº 000087950655, zona 177, seção 20, residente na Rua Frederico Cantarelli, nº 220, Bigorrilho, CEP 80.710-240, na cidade de Curitiba-PR, domiciliado na capital federal onde hodiernamente exerce o mandato de Senador, vem, respeitosamente, propor a presente REPRESENTAÇÃO para que Vossa Excelência, nos termos do art. 111, II, da Constituição Estadual, proponha a competente ação direta de inconstitucionalidade, bem como adote as demais medidas legais necessárias à proteção do patrimônio público, diante do que segue:

1. 1.           DOS FATOS E DO DIREITO

O Estado do Paraná editou a Lei 18.134, de 3 de julho de 2014, que deu nova redação ao caput do art. 27 da Lei nº 17.046, de 11 de janeiro de 2012, que dispõe sobre normas para licitação e contratação de Parcerias Público-Privadas do Paraná (Paraná Parcerias).

A Lei nº 18.134/2014 constitui-se apenas de três artigos.

O primeiro deles afasta a redação original do art. 27 da Lei Estadual nº 17.046 de 2012[1], dando-lhe, portanto, nova redação[2].

O art. 2º da Lei 18.134/2014, por seu turno, autoriza o Poder Executivo Estadual a alienar e dar em garantia quaisquer ações preferenciais de empresas por ele controladas, com a finalidade de adimplir obrigações dos contratos de Parcerias Público-Privadas integrantes do Programa de Parcerias Público-Privadas do Paraná (Paraná Parcerias), e em especial compor o Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas do Paraná – FGP/PR ou Conta Garantia específica. Tal alienação deverá se fazer de acordo com as disposições legais que regulam o Paraná Parcerias, bem como com os termos contratuais ajustados em cada PPP.

O art. 3º simplesmente veicula a cláusula de vigência.

O art. 2º da Lei 18.134/2014 constitui uma autorização genérica a ser conferida ao Poder Executivo para que aliene ou dê em garantia ações preferenciais de empresas estatais estaduais, para fins de adimplir obrigações nos contratos de PPP, de compor o Fundo Garantidor de PPPs estaduais ou conta garantia específica.

A autorização de que trata o art. 2º do projeto é para a alienação de ações preferenciais das empresas, não havendo sido estabelecido qualquer submissão da alienação às normas gerais nacionais aplicáveis ao caso.

Em tese, todas as ações preferenciais de empresa estatal estadual poderiam ser alienadas ou dadas em garantia, desde que (i) haja autorização legislativa e, (ii) que seja respeitada a forma determinada no ordenamento jurídico vigente para operar a alienação de parte (qualquer que seja) do capital social de empresa estatal.

Quanto à primeira condicionante, o art. 2º do projeto permite que sejam alienadas ou dadas em garantia ações de empresas estatais paranaenses para fins de adimplir obrigações dos contratos de PPP.

Ao assim dispor, o artigo não necessariamente estabelece que o adquirente das ações seja o parceiro privado, embora essa seja uma hipótese cogitável.

Aliás, tal ideia é reforçada pela outra hipótese: a de dação das ações em garantia. É evidente que a garantia tem como beneficiário direto e imediato o parceiro privado. Em outras palavras, no caso de o parceiro público deixar de efetuar o pagamento, o parceiro privado poderia executar a garantia, adquirindo as ações.

Postos esses fatos, a transferência de propriedade das ações diretamente ao parceiro privado configuraria um caso de dispensa de licitação não prevista na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

As hipóteses de dispensa de licitação constituem matéria de norma geral (a Lei de Licitações) que as definem como numerus clausus, especificados no art. 24 daquela norma.

Ressalte-se que a competência para a edição de normas gerais de licitação é privativa da União, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal.

Não pode, portanto, Estado-membro inovar em relação às hipóteses de dispensa de certame criando, por vias transversas, formas de dispensa não albergadas pela Lei Geral.

A Lei Geral de Licitações trata da alienação de ações de empresas estatais em seu art. 17, II, c, nos termos in verbis:

Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

………………………………………………………………

II – quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

………………………………………………………………

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

………………………………………………………………

A única exegese possível do dispositivo é de que, na venda de ações de propriedade do ente público (não importando se essas ações são de estatais ou não), o único caso de dispensa de licitação é a hipótese de a venda ser efetuada na bolsa de valores.

E isso é um tanto quanto óbvio, porque a negociação em bolsa já constitui procedimento assemelhado à licitação.[3]

Já a previsão do projeto dá margem a que as ações sejam alienadas diretamente ao parceiro privado, como adimplemento das obrigações do parceiro público.

Conclui-se que a autorização genérica dada pela Lei para que se transfiram ações ao parceiro privado constitui uma afronta aos claros ditames do art. 17, II, c, da Lei nº 8.666, de 1993.

Da mesma forma, a previsão de que sejam dadas em garantia ações de empresas estatais constitui igual afronta ao mesmo dispositivo da Lei Geral de Licitação.

Isso se dá porque a concessão das ações como garantia de pagamento redundará, do mesmo modo, em sua transferência ao parceiro privado no caso de inadimplemento do parceiro público, sem que tenha havido procedimento licitatório.

Ademais, uma das características dos bens públicos é a não onerabilidade. A dação em garantia de bens públicos é incompatível com o regime jurídico aplicável a tais bens.

Nesse sentido, observa José dos Santos Carvalho Filho:

Primeiramente, é a própria Constituição que contemplou o regime de precatórios para o pagamento dos créditos de terceiros contra a Fazenda, excluindo, desse modo, o sistema da penhora processual. Ora, se aqueles direitos reais [penhor, hipoteca, anticrese] se caracterizam pela possibilidade de execução direta e penhora, como conciliar essa garantia com o princípio de impenhorabilidade dos bens públicos? Como bem observa Hely Lopes Meirelles, se uma garantia real deixa de satisfazer os seus fins, não seria, de modo algum, garantia real.

Outra razão decorre da própria lei civil. Segundo esta, só aquele que pode alienar poderá hipotecar, dar em anticrese ou empenhar. Ora, os bens de uso comum e os de uso especial são inalienáveis enquanto destinados a seus fins. Em relação aos dominicais, é certo que o administrador público, como vimos, não pode livremente alienar; ao contrário, a alienação só é possível nos casos e na forma que a lei prescrever. Fica, portanto, inviável a onerabilidade dos bens públicos. Inviável e incompatível com as garantias que defluem dos direitos reais sobre a coisa alheia.

Temos, pois, que o credor do Poder Público não pode ajustar garantia real sobre bens públicos. Se, por desvio jurídico, as partes assim ajustarem, a estipulação é nula e não pode ensejar os efeitos normalmente extraídos desse tipo de garantia. O credor terá que se sujeitar ao regime previsto no mandamento do art. 100 da Carta em vigor, isto é, o regime de precatórios. [4]

Desse modo, vê-se que a Lei 18.134/2014 fere a Constituição Federal, que estabelece, nos termos do art. 22, XXVII, ser da União a competência privativa para a edição de normas gerais de licitação.

Em resumo, o Estado do Paraná, com a edição da Lei 18.134/2014, inovou quanto às hipóteses de dispensa de certame acrescentando situação não prevista e não admitida em Lei.

DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

2.1.  DA QUEBRA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – 1

Por oportuno não se pode deixar de mencionar que quando uma Lei é criada deve ele observar as normas já vigentes, para não contrariá-las. Todavia, o que se observa no caso em tela é que a Lei refutada cria nova hipótese de dispensa de licitação, sendo que tais hipóteses são taxativas e aparecem sob a forma de números clausus.

Desta forma a Lei atacada torna-se absolutamente ilegal, por ferir deliberadamente o princípio da legalidade.

A doutrina é clara a respeito, afirmando o dever do administrador público de cumprir a vontade do legislador. Esta é a sua função:

“A adoção de tal princípio reflete, assim, a tradução jurídica de um posicionamento político: submeter todos os governantes à vontade geral expressa na lei, fazendo com que a atuação do Executivo seja a concretização dessa vontade. É, assim, a exaltação da soberania (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 57-58).

(…)

Deste modo, o administrador público jamais poderá agir contra legem ou praeter legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princípio fazem da atividade do agente (público) uma estrita submissão à manifestação volitiva do legislador.[5]

Assim, ao administrador público cabe, somente, cumprir a lei, e nada mais. É evidente que o princípio da legalidade é desrespeitado no caso em tela.

2.2.  DA QUEBRA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – 2

A norma aqui atacada pode, igualmente, produzir, por via transversa, uma afronta aos desideratos constitucionais, uma vez que pode conduzir a um processo de privatização, não almejado pela Lei.

Explica-se.

Uma das formas que as empresas estatais podem assumir é a de companhia ou sociedade anônima. Empresas assim constituídas têm o seu capital social composto por ações. Em seu art. 17, a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conhecida como Lei das Sociedades Anônimas, distingue as ações preferenciais das ações ordinárias em função de vantagens que são conferidas aos proprietários das primeiras, a saber: prioridade na distribuição de dividendo, prioridade no reembolso do capital, ou a acumulação das duas vantagens.

Ademais, em diversos dispositivos, a Lei indica que as ações preferenciais não necessariamente conferem aos seus proprietários direito a voto nas deliberações da assembleia de acionistas (arts. 15, § 2º, 17, § 1º, 111), cabendo ao estatuto da empresa dispor sobre a supressão ou a atribuição de direito a voto, pleno ou com restrições, a tais acionistas.

O art. 2º do projeto, ao autorizar a alienação apenas de ações preferenciais das empresas estatais paranaenses, não afasta a possibilidade de transferência do controle acionário dessas empresas. Tudo dependerá do que dispuser o estatuto de cada empresa quanto à atribuição de direito de voto aos proprietários de ações preferenciais. Poderia a lei autorizar genericamente a alienação de ações de empresas estatais que implicasse a perda do controle acionário pelo Estado?

É certo que não, pois os Estatutos das sociedades por ações podem ser alterados por ato da própria assembleia geral da empresa, ou seja, sem lei.

E entre as possíveis alterações que os estatutos poderiam sofrer está a concessão de poder de voto às ações preferenciais.

Uma vez que as ações preferenciais podem ser maioria do capital social, caso o Estatuto lhes conceda poder de voto, ipso facto, constituir-se-á uma transferência transversa aos detentores das ações preferenciais que as recepcionarem por meio da alteração prevista no art. 2º da lei em exame.

O art. 37, XIX, da Carta Magna, ao tratar da criação de estatais, impõe que esta seja instrumentalizada por meio de “lei específica”.

Ora, se somente por lei específica pode ser autorizada a criação de empresa estatal, somente por lei específica poderia ser autorizada a alienação de fração de seu capital social que resultasse na perda do controle acionário estatal.

A referência a lei específica indica que o Poder Legislativo deve fazer um exame, caso a caso, da presença dos pressupostos para a criação ou extinção da empresa.

Por isso é que o Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento da medida cautelar na ADI nº 562 (DJ de 26.03.1993), assim se pronunciou:

[P]arece-me indiscutível a relevância do argumento extraído da combinação do art. 37, XIX e XX com o caput do art. 173 da Constituição. De fato, quando ali se diz que a criação de empresas estatais depende de lei específica, é uma competência legislativa que tem duas faces e não há dúvida que se quis – o inciso XX deixa isso muito claro – cercear a proliferação indiscriminada, sobretudo das subsidiárias das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Mas, por outro lado, Senhor Presidente, o art. 173 deu à lei um juízo fundamental, o de verificar em que casos, nos termos da própria Constituição, concorrem os “imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo”, a impor o controle estatal de determinados setores da atividade econômica.

Ora, é evidente que a chamada “desestatização” ou “privatização” de empresas estatais envolve um juízo negativo da concorrência desses “imperativos”, que a Constituição considerou e determinou que, quando ocorressem a juízo do legislador, devessem levar à intervenção direta, na atividade econômica, e ao controle de determinados setores da economia pelo Estado. Portanto, não posso deixar de emprestar relevo a esse argumento.

Tal voto não deixa dúvida de que, à luz do art. 173 da Constituição Federal, se a criação de uma estatal revela um “relevante interesse coletivo”, seria uma violação dos pressupostos constitucionais a permissão sorrateira, escondida, de extinção do caráter estatal de uma empresa pública ou sociedade de economia mista.

2.3. DA QUEBRA DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Não obstante toda a argumentação já exposta, tem-se que a decisão administrativa/lei de feito concreto ora atacada fere, irremediavelmente, o princípio constitucional administrativo da impessoalidade. É dizer: ao parceiro privado foi conferida vantagem ilegal, pois o correto seria abrir um certame licitatório que conferisse a todos os interessados as mesmas condições para participar da compra, bem como tolhe a Administração Pública de conseguir as melhores propostas e condições, lesionando-a irremediavelmente.

Para Romeu Felipe Bacellar Filho, referido princípio expurga do ordenamento jurídico a ideia de individualismo, ressalvando que os atos da administração devem ser pautados no interesse do todo:

“A observância do preceito, pela Administração, previne o ato praticado de qualquer sentido de individualismo, posicionando-o em conformidade com o bem comum.

Nesse sentido, oficia-se que qualquer atividade da Administração Pública deve ser voltada à comunidade como um todo indivisível, vedando-se o favorecimento de alguns. Além disso, a atividade administrativa deve ser prestada de maneira igual para todos, na medida de suas desigualdades, como se infere do princípio da equidade, implicitamente presente na Constituição.”[6]

Desse modo, resta configurado que o ato administrativo ora atacado está eivado de inúmeros vícios, dentre eles a quebra incontestável do princípio da impessoalidade, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal.

2.4. DA QUEBRA DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Impossível deixar de mencionar que o ato em questão viola o princípio constitucional da moralidade.

Cabe ao administrador público agir com sinceridade, lealdade, com boa fé. Referidos atributos, não são localizados no caso em questão.

Entretanto, diferente disso, ao conceder privilégios a um ente privado em detrimento do público, deliberadamente rompeu-se com a moralidade.

Celso Antonio Bandeira de Mello, assim ensina:

“De acordo com ele (princípio da moralidade administrativa), A Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e da boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.”[7]

Tais constatações demonstram a violação, inquestionável, do princípio constitucional da moralidade.

3. DA URGÊNCIA DA PROPOSITURA DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE

A possibilidade de que sejam firmados contratos de Parceria Público-Privada subordinadas aos efeitos do art. 2º da Lei nº 18.134/2014 impõe a urgência da propositura da competente ação direta de inconstitucionalidade contra a referida alteração legal no sentido de que, até o trânsito em julgado da ação, seja proibida a alienação, dação ou utilização como garantia de qualquer ação que o governo detenha no capital

Nesse sentido, a não propositura da ação em tela corresponderia à concessão pelo Ministério Público de um cheque em branco para que o Governo do Estado do Paraná firme contratos dando como garantias as ações que não pode alienar senão por meio da forma prevista na Lei Geral de Licitações. E, ainda, que, por meio do ardiloso mecanismo ilegal, promova a privatização de empresas estatais paranaenses, sem autorização legal específica.

Com efeito, é urgente a atuação de Vossa Excelência para evitar que o Governo do Estado se utiliza da prerrogativa concedida pela norma atacada, causando inequívocos danos ao Estado. A demora ou omissão do Ministério Público permitirá que na eventual quebra de contratos de PPP por parte do Governo, o parceiro privado faça valer as cláusulas contratuais assentadas nas normas em exame.

Ademais, desnecessário dizer que os danos que se quer evitar são de difícil ou improvável reparação.

Assim, o Senador da República que firma a presente requer que Vossa Excelência faça uso da prerrogativa constitucional de que é titular para defender o Estado do Paraná e o patrimônio público, propondo ação direta de inconstitucionalidade  para obter a imediata suspensão dos efeitos do artigo 2º da Lei ora refutada, até o julgamento da ação e, ao final, obter a declaração de proibição da alienação de ações de propriedade do Estado do Paraná nos termos da referida lei ou sua utilização na forma de garantia em qualquer contrato de PPP.

Termos em que pede e esfera deferimento

De Brasília para Curitiba,  6 de novembro de 2014

Senador ROBERTO REQUIÃO