São Paulo, 19 de novembro de 2016

Excelentíssimo Senhor Senador da República Roberto Requião:

Como cidadão e profissional da área jurídica, tomo a liberdade de submeter à apreciação de Vossa Excelência algumas singelas considerações sobre o Projeto de Lei do Senado no 280, de 2016 de vossa relatoria e que define os crimes de abuso de autoridade e dá outras providências.

I.

A responsabilidade, segundo preciosa lição do saudoso jurista Geraldo Ataliba, é inerente ao regime republicano. Para ele, o regime republicano é regime de responsabilidade. Os agentes públicos respondem pelos seus atos (República e Constituição, 2a edição, 3a tiragem, p.65). Não é por outra razão que a própria Constituição Federal assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, no inciso XXXIV do art. 5o da C.F o direito de petição aos Poderes Públicos contra ilegalidade ou abuso de poder.

Por isso, nosso ordenamento jurídico, nos idos de 1965, já regulava, pela Lei no 4.898, o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso de autoridade. O artigo 3o e 4o da referida lei estabelecem as hipóteses de abuso de autoridade e no âmbito penal sanções de multa, detenção e perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública para o prazo até três anos (art. 6o, § 3o).

Discute-se agora o Projeto de Lei do Senado no 280, de 2016 que “define os crimes de abuso de autoridade e dá outras providências”. O Projeto de Lei do Senado define os crimes de abuso de autoridade que podem ser cometidos por membro de Poder ou agente da Administração Pública no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las (Art. 1o). Considera sujeitos ativos dos crimes descritos os agentes da

Administração Pública, servidores públicos ou a eles equiparados; Os membros do Poder Legislativo; Os membros do Poder Judiciário; Os membros do Ministério Público (Art. 2o).

Esqueceu-se, no entanto, de incluir os membros dos Tribunais de Contas, Ministros ou Conselheiros, que, em tese, podem, também, incorrer em alguns dos tipos previstos. Assim, a título de sugestão eu incluiria os Membros dos Tribunais de Contas no rol de sujeitos ativos.

II.

Os crimes previstos no projeto são de ação penal pública condicionada a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça (art. 3o).

No caso de morte (real ou presumida) ou declarada a ausência por decisão judicial o projeto prevê a transmissibilidade do direito de representação ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, esquecido, no caso, o companheiro ou convivente, de modo que incluiria, também, a figura do convivente no artigo 3o, parágrafo primeiro.

Como toda ação penal pública condicionada a representação do ofendido está sujeita a prazo decadencial de seis meses, contados da data em o ofendido tomar conhecimento da identidade do autor do crime.

A vítima pode promover a ação privada subsidiária será exercida no prazo de seis meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.

A ação penal pública condicionada pode transformar-se em incondicionada se a prática do crime implicar pluralidade de vítimas ou se, por razões objetivamente fundamentadas, houver risco à vida, à integridade física ou situação funcional de ofendido que queira representar contra autores do crime.

III.

O projeto no Capítulo VI cuida dos crimes e das penas.

Os artigos 9o a 38 descrevem comportamentos que atentam contra a liberdade de locomoção; a dignidade do preso; a incolumidade física da pessoa; a inviolabilidade do domicílio; ao sigilo da correspondência; a liberdade de consciência

e de crença; ao livre exercício do culto religioso; a liberdade de associação; ao direito de reunião; aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

Os comportamentos proibidos, em boa hora, procuram proteger o núcleo essencial dos direitos fundamentais acima mencionados, expressamente previstos no texto constitucional.

O projeto inova em relação a lei 4.898, de 09 de dezembro de 1965, por trazer uma descrição mais detalhada de possíveis comportamentos atentatórios aos direitos fundamentais. Comparado com atual lei, o Projeto ganha densidade normativa ao explicitar de forma minudente e detalhada os possíveis comportamentos considerados como abusos de poder, o que é digno de elogios em função da rigorosa observância do princípio da legalidade.

As minhas observações em relação aos referidos dispositivos serão pontuais e visam apenas aperfeiçoar alguns tipos penais.

III.1

Os artigos 9o e 10 cuidam dos comportamentos que atentam contra a liberdade de locomoção. Inúmeras condutas foram descritas nos parágrafos únicos do artigo 9o e do artigo 10.

Vejo problemas no inciso II do parágrafo único do artigo 9o que criminaliza a conduta da autoridade judicial que

deixa de conceder ao preso liberdade provisória, com ou sem fiança, quando assim admitir a lei e estiverem inequivocamente presentes seus requisitos”, pois poderíamos criar uma espécie de crime hermenêutico e fragilizar a independência judicial.

Proporia a seguinte redação:

deixa de conceder ao preso liberdade provisória, com ou sem fiança, quando assim admitir a lei e estiverem inequivocamente presentes seus requisitos, segundo reconhecido expressamente pelo tribunal que apreciou o recurso ou o habeas corpus interposto contra o indeferimento do pedido de liberdade provisória.

Também vejo problemas no inciso IV do parágrafo único do artigo 10 que criminaliza a conduta da autoridade que prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária ou preventiva, ou de medida de segurança, deixando de executar, no próprio dia em que expedido o respectivo alvará ou esgotado o prazo judicial ou legal, a soltura do preso.

O problema estaria no termo inicial considerado pelo referido artigo, isto é, no próprio dia em que expedido e no fato de não prever certas situações em que se torna impraticável a colocação do preso em liberdade, por exemplo em virtude do adiantado da hora.

Proporia a seguinte redação:

prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária ou preventiva, ou de medida de segurança, deixando de executar, no próprio dia em que recebido o respectivo alvará, salvo se, pelo adiantado da hora, não for possível, sem risco à segurança do estabelecimento prisional, devidamente certificada pela autoridade competente, ou esgotado o prazo judicial ou legal, a soltura do preso.

Também vejo problemas no inciso V do parágrafo único do artigo 10:

deixa de relaxar prisão em flagrante formal ou materialmente ilegal que lhe tenha sido comunicada.

Para evitar aquilo que denominei acima de crime hermenêutico proporia a seguinte redação:

deixa de relaxar prisão em flagrante formal ou materialmente ilegal que lhe tenha sido comunicada, reconhecido expressamente pelo tribunal que apreciou o recurso ou o habeas corpus interposto contra o não relaxamento da prisão.

III.2

O artigo 26 criminaliza a figura do flagrante preparado. Há necessidade de ressalvar, no entanto, a figura do flagrante esperado e situações de ação controlada, previstas na lei 9.034, de 1995, também definidas de flagrante retardado, prorrogado ou diferido. Com efeito, estabelece o parágrafo segundo do artigo segundo da Lei 9.034/95 que a ação controlada consiste em retardar a intervenção policial do que se supõe ação praticada por organização criminosa ou a esta vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

Proponho, assim, a seguinte redação para o artigo 26:

Art. 26. Induzir ou instigar alguém a praticar infração penal com o fim de captura-lo em flagrante delito:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo Primeiro. Se a vítima é capturada em flagrante delito, a pena é de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Parágrafo Segundo. O dispositivo previsto neste artigo não se aplica às situações de flagrante esperado ou flagrante retardado, prorrogado ou diferido.

III.3
O Art. 30 estabelece Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou

administrativa, sem justa causa fundamentada:

Acrescentaria um parágrafo único para explicitar a ideia de justa causa:

Parágrafo único. Há justa causa quando houver lastro probatório mínimo e firme, indicativo da autoria e da materialidade da infração penal.

IV.
O projeto disciplina as sanções criminais impostas aos infratores.
As penas são de detenção, variáveis de 6 (seis) meses a 4 (quatro) anos e multa.

Há possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos previstas no artigo 5o de I) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; II) suspensão do exercício do cargo, função ou mandato pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com perda dos vencimentos e vantagens; III) proibição de exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) anos.

O artigo 4o cuida dos efeitos da condenação. O primeiro o de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Caberá ao magistrado fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerados os prejuízos sofridos pelo ofendido. O segundo o de acarretar a perda do cargo, mandato ou função pública. A perda, no entanto, deverá ser declarada motivadamente na sentença e fica condicionada à ocorrência de reincidência.

V.

Conclusão.

O Projeto tem forte aderência ao texto constitucional porque, como dito, procura disciplinar o inciso XXXIV do art. 5o da C.F que reconhece o direito fundamental de qualquer pessoa de representar contra o exercício abusivo do poder.

Além disso, comparado com atual lei, o Projeto ganha densidade normativa ao explicitar de forma minudente e detalhada os possíveis comportamentos considerados como abusos de poder, além de estabelecer que a perda do cargo, mandato ou função fica condicionada a necessidade da medida e a ocorrência de reincidência (art. 4o, parágrafo único).

É um importante instrumento normativo para consolidar a vontade constituinte de proteger as liberdades e os direitos fundamentais contra o exercício abusivo do poder.

Não configura a priori um instrumento de enfraquecimento institucional dos membros de Poder ou agentes da Administração Pública, pois a aplicação de quaisquer das sanções é (a) precedida do devido processo legal (b) conduzido perante o Poder Judiciário.

Atenciosamente,

Silvio Luís Ferreira da Rocha